Desde el despacho JAVIER MERINO ABOGADOS, hoy queremos tratar en este foro, un fenómeno bancario de cierta complejidad, que por otro lado resulta aún desconocido por la inmensa mayoría de los titulares de préstamos bancarios. Nos referimos al proceso denominado TITULIZACIÓN.
Como es habitual en nuestros artículos, ofrecemos un ejemplo que resuma la situación:
En el año 2.005, el BANCO AZUL, y uno de sus clientes, otorgan escritura pública para la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, hasta el límite de 80.000 €, sobre la vivienda habitual del cliente. En el año 2016, y tras haber pagado religiosamente durante los últimos 11 años las cuotas mensuales de dicho préstamo, el cliente queda en situación de desempleo, pasando a cobrar la prestación de desempleo, y viéndose sus ingresos reducidos considerablemente. Tras unos meses ‘capeando’ el temporal, y haciendo esfuerzos para cumplir con el banco, el cliente deja de pagar los vencimientos mensuales del préstamo en el mes de Junio de 2016. El BANCO AZUL ante el impago de las últimas 6 cuotas por parte del cliente (desde Junio de 2016 hasta Enero de 2017, y ascendiendo por tanto la deuda a unos 2.000 € de cuotas impagadas), el BANCO AZUL, aplica la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la póliza, y según la liquidación unilateral del préstamo efectuada por dicho banco, presenta en Febrero de 2017 una demanda judicial ejecutiva donde reclama la devolución de todo el préstamo pendiente, esto es, un saldo deudor de 65.000 €.
Con estos antecedentes, y sin perjuicio de la consideración sobre la naturaleza de la cláusula de vencimiento anticipado (respecto de la cual ya hemos hablando en artículos anteriores), vamos a hablar de cómo el fenómeno de la TITULIZACIÓN puede afectar a dicho procedimiento judicial de ejecución.
A este respecto, y como punto de partida, debemos señalar que la titulización es un proceso de financiación, por virtud del cual las “hipotecas” concedidas por las entidades financieras se transforman en “títulos o valores negociables” en un mercado secundario, y que en definitiva son utilizadas como instrumentos financieros de las propias entidades.
La titulización ha sido una figura admitida legalmente por medio de la ya extinta Ley 19/1992, de 7 de Junio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria; Fue derogada por la Ley 5/2015 de Fomento de la Financiación Empresarial, si bien los fondos constituidos con anterioridad a la nueva norma continúan rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su constitución. Reglamentariamente, se dictó el Real Decreto 926/1998 de 14 de Mayo por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización en que se crea la figura de titulización de activos para coexistir con la figura de la titulización hipotecaria; Dicho RD ha estado vigente hasta el 29 de Abril de 2015, en que se dictó la precitada Ley 5/2015 de 27 de Abril de Fomento de la Financiación Empresarial.
En la práctica la titulización supone que las entidades financieras agrupan una serie de créditos con garantía hipotecaria que constan en su balance y los transfieren a un Fondo de Titulización que se convierte en acreedor de los préstamos y beneficiario de la garantía hipotecaria a cambio de abonar el capital de los préstamos a la entidad financiera.
Para operar la transmisión de los créditos a los Fondos de Titulización se utiliza la figura legal de la cesión de créditos tradicional, tal y como señala la Orden EHA /3536/2005 de 10 de Noviembre, de determinación de derechos de créditos futuros susceptible de incorporación a fondos de titulización de activos y de habilitación a la CNMV para dictar reglas específicas en materia de contabilidad y obligaciones de información aplicables a los fondos de titulización de activos y sus sociedades gestoras, concretamente en su artículo Tercero apartado primero que señala que en casos de titulización “La cesión de los derechos de crédito futuros ha de ser plena e incondicionada”. En el mismo sentido se pronuncian, la Ley 62/2003 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, así como el Real Decreto 716/2009 de 24 de Abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de regulación del Mercado hipotecario.
Sin perjuicio de la legalidad de dicho proceso, no es menos cierto que tal proceder plantea una serie de interrogantes en relación a los procedimientos judiciales de ejecución que tenga por objeto préstamos bancarios previamente cedidos por el banco: A este respecto, se antoja como esencial que los bancos que presentan demandas eejecutivas acrediten que siguen ostentando la titularidad del préstamo bancario en cuestión, así como, en su caso, de la garantía hipotecaria que fundamentan los procedimientos de ejecución hipotecaria. En definitiva, los procesos de titulización afectan a la legitimación activa de los bancos que pretender ejecutar judicialmente un préstamo.
Siguiendo nuestro ejemplo, es más que probable que a la fecha de interposición de la demanda iniciadora del procedimiento de ejecución, el crédito con garantía hipotecaria que fundamenta la misma, no forme parte de la cartera crediticia del BANCO AZUL, sino que es probable que se haya transmitido a una tercera entidad, careciendo, por tanto, la entidad ejecutante de legitimación activa en dicho procedimiento.
En este punto conviene diferenciar las distintas partes intervinientes en este proceso, utilizando para ello el ejemplo anterior:
– En primer lugar, está el BANCO AZUL, el cual es inicialmente titular del préstamo concedido en el año 2005 (y además, también es titular de la garantía hipotecaria que se constituyó sobre la vivienda habitual del cliente). Pues bien, en un momento determinado, el BANCO AZUL, para obtener liquidez y financiación, decide formalizar una cesión de dicho préstamo a favor de un tercero, el cual paga al BANCO AZUL una cantidad de dinero determinada, como precio o contraprestación de la cesión. Dicha cesión se formaliza en Septiembre de 2016. Unos meses después, en Febrero de 2017, el BANCO AZUL presenta la demanda judicial de ejecución donde reclama para sí, la devolución de todo el préstamo pendiente, esto es, un saldo deudor de 65.000 €.
-En segundo lugar, tenemos el FONDO DE TITULIZACIÓN, que son entidades sin personalidad jurídica, en donde se ‘agrupan’ un conjunto de préstamos y otros activos. En definitiva, es el nuevo titular del préstamo, desde Septiembre de 2016. La utilidad de dichos fondos reside en emitir valores financieros, respaldados por dichos activos. Estos valores (llamados bonos de titulización) representan una fracción de la cartera de créditos titulizados. Dichos bonos, se colocan entre los inversores interesados, los cuales pagan para adquirir dichos bonos. La utilidad para el inversor, residen en derecho de recibir en el futuro diversos pagos en forma de intereses, en función de su participación en la cartera.
-Por otro lado, y con carácter instrumental, tenemos a las SOCIEDADES GESTORAS, que son sociedades mercantiles que gestionan desde Septiembre de 2016 el Fondo, y que tienen legalmente atribuidas las facultades de administración y gestión de los activos agrupados en los fondos de titulización, tal y como señala el artículo 25 párrafo 1º de la Ley 5/2015 de 27 de Abril de Fomento de la Financiación Empresarial.
Pues bien, si la cesión producida en Septiembre de 2016 es total, ello comporta que la legitimación ordinaria para las acciones judiciales que derivan del crédito hipotecario correspondan al Fondo, desde ese mismo momento, como nuevo titular de los préstamos, y no al BANCO AZUL, pues éste se ha desprendido de dicho préstamos, y por tanto a fecha Febrero de 2017 carece de legitimación activa para interponer una demanda judicial de ejecución, no teniendo ningún derecho en reclamar para sí, la devolución de todo el préstamo pendiente, esto es, un saldo deudor de 65.000 €, a fecha Febrero de 2017.
Por otro lado, en la práctica judicial, no es desconocido los intentos por parte de los bancos, de ‘ampararse’ en una presunta relación de mandato o encargo existente entre aquella y la cesionaria del crédito (Fondo), todo ello sin aportar dato alguno a los procedimientos judiciales, que permita corroborar que la cedente (BANCO AZUL), ha recibido –por parte del fondo o de su Sociedad gestora-, autorización, orden, instrucción o mandato expreso y concreto para accionar y erigirse como ejecutante, respecto del derecho de crédito, extralimitándose por tanto del ámbito de su legitimación.
Por ello es vital, ante un procedimiento judicial de ejecución (hipotecaria o no), corroborar si los bancos ejecutantes que actúan en nombre propio, se han visto o no sometidos a dichos procesos de titulización, pues muchas veces dichos bancos acuden a los Juzgados y Tribunales, sin mencionar siquiera la existencia del Fondo ni del negocio de cesión ya relatado, lo cual no sólo evidencia una actuación de mala fe, sino que supone una infracción de lo dispuesto en la normativa procesal y sectorial.
