#herencialegal: El testamento del divorciado

Desde el despacho JAVIER MERINO ABOGADOS – con presencia en las principales ciudades de Asturias (Gijón, Oviedo, Avilés, Mieres, Llanes)-, queremos hoy hablar de una cuestión que se nos plantea cada vez más por parte de nuestros clientes: El testamento del divorciado.

Os ponemos en situación: Ya tuvimos ocasión de hablaros acerca de la solución legal idónea para proteger y beneficiar a nuestro cónyuge, mediante el otorgamiento de un testamento. También pudimos aclarar qué ocurre con ese testamento si, tiempo después, se produce la nulidad, el divorcio o la separación del matrimonio. Hasta aquí todo normal.

Sin entrar en mucho detalle, conviene recordar que nuestro sistema legal, tanto si hay testamento como si no, “protege” fundamentalmente a los hijos y descendientes, como los verdaderos herederos llamados a una herencia en caso de fallecimiento, a través del sistema de legítimas.

Dicho esto, entramos en materia. Y qué mejor que hacerlo con un ejemplo: Pensemos en un matrimonio, que pasado un tiempo, se divorcia. Dicho matrimonio tiene hijos, los cuales en el momento del divorcio, aún son menores de edad. Con posterioridad a dicho divorcio, uno de los excónyuges fallece.

Está claro que la herencia de dicho fallecido, a falta de testamento, corresponde a sus hijos, pero ojo: ¡Éstos siguen siendo aún menores de edad!

Pues bien, la cuestión es clara: ¿Tiene mi excónyuge algún “poder” ante esa herencia, mientras mis hijos sean menores de edad?

Vayamos por partes. Mientras los hijos sean menores de edad, por regla general – y según dispone el Código Civil-, éstos no podrán disponer ni administrar por sí mismos de todos aquellos bienes que les pertenezcan, sino que serán sus padres o tutores legales quienes se encargarán, no sólo de protegerles y representarles mientras sean menores, sino que además serán dichos padres quienes se encargarán de gestionar y administrar el patrimonio de los menores.

En el caso que nos ocupa, y en relación a los bienes integrantes de la herencia, será el progenitor que haya sobrevivido quien administrará dicha herencia hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Para comprender todo esto, debemos señalar que la “asunción” de dichos poderes por parte del excónyuge, no tiene nada que ver con el hecho de ser precisamente excónyuge del testador, sino que tiene que ver con el hecho de ser progenitor, el cual – sin perjuicio de algunas excepciones que no aquí no comentaremos-, será el responsable de la guarda y custodia de dichos menores, y por ende se encargará de administrar el patrimonio de dichos menores, lo cual viene a significar que en la práctica podrá usar y disfrutar de dichos bienes.

Obviamente, esta situación genera muchos problemas en la práctica. Pensemos, por ejemplo, en el dinero: Resulta obvio que el excónyuge –ahora administrador-, podrá emplearlo en todo tipo de gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, necesarios para el cuidado de dichos menores. O en el caso de las viviendas: El progenitor sobreviviente podrá vender o arrendar dicho bien si quisiera, y además gestionaría los rendimientos que por ello obtuviera. Incluso podría instalarse en dicha vivienda con total libertad.

Por tanto, es notorio que muchas personas recién divorciadas, ante esta posibilidad, querrán evitar que dicho patrimonio sea controlado y/o “malgastado” sin control por un excónyuge, todo ello con el objetivo de evitar que los hijos se queden sin nada, al alcanzar la mayoría de edad.

Pues bien, la pregunta del millón: ¿Cómo se puede evitar que el testamento o la herencia caigan en manos del excónyuge?

Para evitar que un excónyuge asuma poderes en la herencia de un hijo o hijos menores, en primer lugar, habrá que verificar si antes de producirse una crisis en la relación de pareja (nulidad, separación, divorcio, cese de la pareja de hecho, etc.), se ha otorgado o no un testamento.

Ante esto hay varias posibilidades, que conviene diferenciar:

-Si se ha otorgado testamento antes de la “crisis” de pareja, y en ese testamento se establecían disposiciones efectuadas en favor del cónyuge, habrá que otorgar uno nuevo que venga a revocar aquellas.

-En cambio, para el caso en que se haya otorgado testamento antes de la “crisis” de pareja, y en ese testamento no se hubiera hecho referencia alguna en favor del cónyuge – más allá de los derechos legalmente reconocidos, a favor del cónyuge sobreviviente-, habrá que otorgar igualmente uno nuevo que venga a “excluir” de manera expresa y clara, al ahora excónyuge, de la herencia dejado a los hijos, de tal modo que se le “prohíba” administrar dichos bienes.

-En el caso en que no se hubiera otorgado testamento, la solución pasa igualmente por otorgar un testamento que venga a “excluir” expresamente al ahora excónyuge de la herencia dejada a los hijos.

Por tanto, conocemos el problema, y conocemos el procedimiento. Pero, ¿Cuál es la solución en sí misma?

La clave está en que el excónyuge que desee “excluir” al otro excónyuge, deberá hacerlo necesariamente mediante el otorgamiento de testamento, en el cual podrá designar a una o varias personas para que asuma(n) la condición de administrador de los bienes de los hijos menores dejados en herencia. En este punto, existe libertad total: Podrá ser cualquier persona, sea o no familiar del testador o de los hijos menores. Incluso, si alguno de los hijos ya es mayor de edad, éste podría ser nombrado como administrador de la herencia de sus hermanos menores. Es obvio que el excónyuge sobreviviente no va a desaparecer así como así: éste seguirá ostentando la patria potestad respecto de los hijos, y administrando el patrimonio de éstos, pero no podrá gestionar ni administrar el patrimonio hereditario dejado por el progenitor ya fallecido.

Parece fácil, ¿Verdad? Pues no todo el monte es orégano: En realidad, esas “amplias facultades” de la persona designada administrador, no son tales, pues todos aquellos actos de disposición (venta) o de gravamen (hipoteca), tendrán que ser autorizadas judicialmente, debiendo el administrador justificar la necesidad de proceder a dichos actos.

Finalizamos este artículo con nuestros tradicionales apuntes: No olvide que es vital la intervención de abogados expertos en Derecho de Sucesiones, tanto si no sabe cuales son los pasos necesarios para dejar dispuesta su herencia de un modo correcto, como si usted ostentara ya algún derecho en relación a la herencia, y pudiera necesitar ayuda para defenderlos.

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